Quelles sont les règles de fonctionnement de la sous-traitance ?

La sous-traitance, en marchés publics, permet un accès indirect aux marchés. Pour qu’il y ait sous-traitance, au sens juridique, il faut qu’il y ait superposition de deux contrats d’entreprise au sens des articles 1710 et 1779 3° du Code civil, à savoir :

• le contrat d’entreprise conclu entre le maître d’ouvrage et l’entreprise principale qui, en l’occurrence, sera un marché public ;
• le contrat d’entreprise conclu entre l’entreprise principale et le sous-traitant.

La sous-traitance est donc une modalité de louage d’ouvrage ou d’industrie correspondant à une «sous-entreprise» caractérisée à la fois par :

• une absence de subordination juridique du sous-traitant vis-à-vis de l’entreprise principale pour l’exécution des prestations qui lui sont imparties ;
• une dépendance de l’ouvrage ou des prestations incombant au sous-traitant et promis par lui, par rapport aux spécifications techniques et aux plans arrêtés contractuellement ente le maître d’ouvrage et l’entreprise principale.

Il n’y a pas de sous-traitance au sens juridique du terme si l’objet du contrat est une vente (exemple: fournitures de matériaux).

Néanmoins, un fournisseur qui fabrique un produit à l’effet de le livrer peut pour cette fabrication recourir à la sous-traitance. Il s’agit d’un contrat d’entreprise.

La loi prévoit que :

• Le fait que l'adjudicataire confie tout ou partie de ses engagements à des sous-traitants ne dégage pas sa responsabilité envers le pouvoir adjudicateur. Celui-ci ne se reconnaît aucun lien contractuel avec ces tiers.
• Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les sous-traitants de l'adjudicataire satisfassent en proportion de leur participation au marché aux dispositions de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux. L'adjudicataire reste, dans tous les cas, seul responsable vis-à-vis du pouvoir adjudicateur.
• Il est interdit à l'adjudicataire de confier tout ou partie de ses engagements :
  • 1° à un entrepreneur, à un fournisseur ou à un prestataire de services qui se trouve dans un des cas visés à l’article 61 § 1er l’ Arrêté royal du 15 juillet 2011 (AR passation de marchés);
  • 2° à un entrepreneur exclu en application des dispositions de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux.
• Il est en outre interdit à l'adjudicataire de faire participer les personnes concernées à la conduite ou à la surveillance de tout ou partie du marché.
• Toute violation de ces interdictions peut donner lieu à l'application de mesures d'office).

Attention ! Il arrive qu'un important sous-traitant d'un soumissionnaire ou qu’une entreprise qui fait partie d’une association momentanée participe lui-même à une procédure d'attribution, ou encore se soit également engagé en tant que sous-traitant d'un concurrent. Sauf si cela est formellement exclu dans le cahier spécial des charges, les offres remises ne peuvent pour la cause être écartées. En effet, participer à une soumission en qualité de sous-traitant n'interdit pas de déposer soi-même une offre. Le cas échéant, ce sera au pouvoir adjudicateur de prouver qu'il y a un conflit d’intérêts.

Source : Fondation roi Baudouin