Les principales modifications de la nouvelle législation relative aux marchés publics

De nombreux établissements sociaux (hôpitaux privés et semi-privés, hautes écoles et universités, enseignement libre subventionné, nombreuses asbl du secteur des soins, etc.) relèvent désormais, pour toutes les commandes de livraison de biens, de services ou de travaux, du champ d'application de la nouvelle loi sur les marchés publics.

En pratique : sont concernées les personnes morales qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, et qui satisfont à au moins l'un des critères suivants :

• plus de la moitié du financement de l'association émane des pouvoirs publics;
• plus de la moitié des membres de la direction, du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de l'association sont désignés par les pouvoirs publics;
• la gestion est soumise à un contrôle de ces organismes.

Découvrez l'ensemble des pouvoirs adjudicateurs et leur potentiel

Le délai de paiement après le 16 mars 2013 s'élève désormais à 30 jours à partir de l'expiration du délai de vérification. Le délai de vérification s'élève lui aussi à 30 jours après la réception de la déclaration de créance et de l'état détaillé des travaux réalisés (T), ou à compte de la date de livraison (F), ou à compte de la date de la fin des services (S).

Auparavant :

• le délai de paiement était de 50 jours (produits & services) et de 60 jours (travaux) après l'envoi de la déclaration de créance ;
• aucun délai ne s'appliquait à la vérification de la déclaration de créance, ce qui pouvait faire en sorte que cette vérification ne se produise que peu de temps avant l'expiration du délai de 60 jours.

Une déclaration de créance n'est approuvée, et ne constitue donc une créance certaine envers les pouvoirs publics, qu'après vérification. À ce moment, cette déclaration de créance peut être liquidée par l'intermédiaire de techniques de financement du Working Capital (p.ex.le factoring).

Attention ! Pour les pouvoirs adjudicateurs qui dispensent des soins de santé, le délai de paiement reste de 60 jours à partir de l'expiration du délai de vérification (et ce uniquement pour les travaux relatifs à cette activité spécifique).

Pour les marchés conclus à partir du 16 mars 2013, l'adjudicataire a droit, en cas de retard de paiement, outre les intérêts prévus (c'est-à-dire le taux d'intérêt de base majoré de 8 %), de plein droit et sans mise en demeure, au paiement d'une indemnité forfaitaire de 40 euros pour les frais de recouvrement.

A combien s'élèvent les intérêts de retard?

Plus aucun cautionnement n'est exigé pour les marchés d'une valeur estimée inférieure à 50 000 euros (ou 100 000 euros dans les secteurs spéciaux). Sauf disposition contraire dans les documents du marché, aucun cautionnement n'est non plus exigé pour les marchés dont le délai d'exécution ne dépasse pas 45 jours (au lieu de 30 jours précédemment).

Pour les travaux de moindre ampleur ou les travaux dont le délai d'exécution est plus court, plus aucuns frais supplémentaires ne devront être consentis pour l'émission de garanties bancaires !

Le pouvoir public peut exiger que la capacité financière et économique du candidat soumissionnaire soit démontrée par une déclaration bancaire. S'il l'exige, cette déclaration bancaire doit être établie à l'avance, conformément à un modèle imposé.

Ce modèle comporte une déclaration qui impose à la banque émettrice une responsabilité supplémentaire : « Sur la base des données dont Belfius dispose pour l'instant et sans nous prononcer sur l'avenir, le client X possède actuellement la capacité financière et économique requise pour exécuter correctement le marché public susmentionné »

De même, le pouvoir public peut exiger la production d'une preuve d'assurance contre les risques professionnels. Votre compagnie d'assurances devra mettre les documents appropriés à disposition.

On ne parle plus d'attribution de marchés publics, mais bien de passation de marchés publics. Une distinction est opérée entre la passation (la procédure d'attribution entière), l'attribution (la décision de désigner le soumissionnaire choisi) et la conclusion (l'établissement de la relation contractuelle entre le pouvoir public et le bénéficiaire) du marché public.

• Il est désormais possible, si un marché est scindé en lots, d'introduire une offre pour un ou plusieurs lots ou d'employer un mode d'attribution distinct par lot.
• Un système de révision des prix tout à fait spécifique peut être mis en œuvre. Celui-ci doit désormais être prévu non seulement pour les marchés de travaux, mais aussi pour les marchés de fournitures et de services.
• La prospection du marché est reconnue comme une pratique qui peut être employée par le pouvoir adjudicateur pour autant qu'elle ait lieu avant l'établissement de la procédure d'attribution, qu'elle n'entraîne aucune forme de négociations préalables avec des entreprises spécifiques et qu'elle n'ait pas pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence.

Découvrez la procédure négociée sans publicité et le dialogue compétitif

Découvrez le système d'acquisition dynamique, l’accord-cadre et l’enchère électronique

Le nouvel A.R. du 14 janvier 2013 prévoit une augmentation des seuils qui déterminent si les nouvelles règles d'exécution sont d'application. Sauf si les documents du marché en disposent autrement, l'A.R. d'exécution n'est pas applicable aux marchés d'une valeur estimée inférieure à 8 500 euros dans les secteurs classiques (actuellement 5 500 euros) ou 17 000 euros dans les secteurs spéciaux, et il n'est que partiellement applicable aux marchés d'une valeur estimée inférieure à 30 000 euros (actuellement 22 000 euros). L'A.R. du 14 janvier 2013 n'est pas non plus applicable aux services financiers. Il est cependant interdit de déroger à certaines clauses fondamentales, quel que soit le marché concerné (interdiction d'allonger les délais de paiement, interdiction des clauses abusives.

Tout comme dans le cahier spécial des charges (CGC précédent), des dérogations à l'A.R. d'exécution sont aussi possibles dans des circonstances spécifiques, pour les dispositions essentielles moyennant motivation expresse. En principe, ces dérogations ne sont toutefois pas envisageables pour les dispositions concernant les délais de vérification et de paiement (et leur prolongation), les avances, les modifications et les intérêts pour cause de retard de paiement.

Les dispositions communes aux marchés de travaux, de fournitures et de services contiennent de nouvelles règles en matière de confidentialité des informations, d'assurance (et donc pas uniquement pour les travaux, comme c'était le cas précédemment), de modifications et de cession de la convention, etc. Un élément notable est qu'une modification du marché à la demande unilatérale du pouvoir public doit être limitée, sur le plan de la valeur, à 15 % du montant initial du marché.

Il découle notamment des règles relatives au cautionnement que le pouvoir public dispose désormais aussi d'un droit de prélèvement sur tout montant dû, même en dehors de tout manquement de l'adjudicataire.

En ce qui concerne les réclamations et requêtes découlant d'incidents ou de circonstances imprévisibles (art. 56 AR du 14 janvier 2013), le devoir de déclaration est également d'application si le pouvoir adjudicateur a été informé des faits ou circonstances. La révision ou la résiliation du marché pour cause de circonstances imprévisibles n'était possibles que si l'adjudicataire pouvait démontrer « un préjudice très important », ce qui pouvait parfois, en pratique, entraîner des difficultés d'interprétation. L'A.R. d'exécution quantifie ce préjudice très important et fixe le seuil en la matière à 2,5 % du montant initial du marché, et dans tous les cas à un montant minimal de 100 000 euros. Une franchise de 17,5 % du préjudice constaté, plafonnée à 20 000 euros, est toutefois d'application.

Pour les marchés de travaux, l'A.R. d'exécution stipule qu'un marché peut comporter plusieurs lots, avec chacun un délai d'exécution et un montant propres. Même si le marché n'est pas scindé en lots ou en phases, les documents du marché peuvent prescrire des délais d'exécution partiels (stipulés ou non de rigueur).

Pour les modifications ordonnées par l'administration et qui entraînent une révision des prix unitaires, le délai d'une telle demande de révision est fixé à 30 jours (au lieu de 15 jours actuellement). Cette révision est possible pour les travaux supplémentaires qui dépassent le triple de la quantité prévue dans le métré pour le poste concerné ou lorsque le prix des suppléments du poste concerné représente dix pour cent du montant du marché, avec un minimum de 2.000 EUR (au lieu de 1.350 EUR). Le délai d'introduction de la demande de révision des prix unitaires qui est possible en raison du jeu des quantités présumées (et dans les cas prévus dans l'A.R. d'exécution) a lui aussi été prolongé de 15 à 30 jours.

En outre, l'A.R. d'exécution stipule désormais expressément que le pouvoir adjudicateur est (exclusivement) chargé de tenir le journal des travaux et précise également les informations qui doivent figurer dans ce journal. Autre nouveauté : la précision que l'application des mesures d'office à l'égard d'un adjudicataire en défaut est possible avant la délivrance de l'ordre de commencer les travaux (par exemple en cas de faillite) et que le montant total des amendes pour retard peut être augmenté jusqu'à un maximum de 10 % du montant initial du marché (au lieu des 5 % usuels) si le délai d'exécution constituait un critère. Ce lien avec le délai d'exécution employé comme critère d'attribution se rencontre également dans les dispositions spécifiques pour les livraisons et services.

Pour les marchés de promotion de travaux (les travaux et leur financement) et pour les concessions de travaux publics (les travaux et leur exploitation), des règles et dérogations complémentaires sont spécifiquement en vigueur à l'égard du cautionnement, du paiement (et de ses conditions), de la mise à disposition, des amendes pour retard et des mesures d'office, etc.

Pour les marchés de fournitures, l'A.R. d'exécution distingue les livraisons avec achat et les livraisons avec location, location-vente ou crédit-bail, et prescrit des règles générales et spécifiques en la matière. Les dispositions relatives à la dernière catégorie de livraisons sont une nouveauté.